פסק-דין בתיק בג"ץ 647/11

השופט נ' הנדל:

1.        העותרים בעתירה זו הם "מכון כיוונים" המקיים תוכנית ללימודי תעודה של הכשרת מטפלים בפסיכודרמה, והעומד בראשו - מר עודד נוה. עתירתם מופנית כלפי חוזרי מנכ"ל של משרד הבריאות - הוא משיב 1, וחוזר מנכ"ל של משרד החינוך - משיב 3, אשר קבעו סטנדרטים מקצועיים להעסקת מטפלים בתחום היצירה וההבעה במוסדותיהם. בוגריו של מכון כיוונים אינם עומדים בסטנדרטים ולכן לא מועסקים אצל המשיבים. העותרים מבקשים כי המשיבים יחדלו מלהסתמך על חוזרי המנכ"ל הרלוונטיים.

רקע

2.        העיסוק במקצועות הטיפול באמצעות יצירה והבעה הינו שם כולל לטיפול בהפרעות נפשיות, התפתחויות וארגוניות באמצעות צורות שונות של אומנות. מכון כיוונים מקיים תוכנית לימודי תעודה של הכשרת מטפלים בפסיכודרמה - תחום טיפולי המשלב כלים מעולם המשחק והתיאטרון. לטענת העותרים מדי שנה קטן מספר התלמידים הפונים ללמוד במסגרת המכון מכיוון שעל פי הקריטריונים הקבועים בחוזרי המנכ"ל של משרד החינוך והבריאות, המכון אינו מוסד מוכר לצורך העסקת בוגריו במוסדותיהם.

           תחום הטיפול ביצירה והבעה נמנה על מקצועות הבריאות, אשר נכון להיום העיסוק ברובם טרם הוסדר סופית בחקיקה. עד שנת 2005, נהגו משרד הבריאות ומשרד החינוך להסדיר את העסקתם של בעלי מקצועות אלה באמצעות חוזרים בחתימת המנהל הכללי שלהם. המנהל העניק לאדם שעמד בקריטריונים הקבועים בחוזרי המנכ"ל תעודת "הכרה במעמד" במקצוע הבריאות המסוים. משרדי החינוך והבריאות הונחו להעסיק רק בעלי תעודות "הכרה במעמד", וקופות חולים ומוסדות רפואיים ציבוריים אחרים נהגו גם הם לדרוש תעודה זו כתנאי להעסקה. מטפלים שלא קיבלו תעודת הכרה ממשרד הבריאות הגישו עתירה ליתן צו על תנאי מוחלט שיבטל את הנוהל. בבג"ץ 2921/03 רונית קאופמן נ' אמיר שנון(29.04.04)(להלן: עניין קאופמן) הורה בית משפט זה על בטלותו של נוהל תעודות "הכרה במעמד" במקצוע הטיפול ביצירה והבעה בנימוק כי הפגיעה בחופש העיסוק נעשתה ללא הוראה בחוק ולא מכוח הסמכה מפורשת בו, בניגוד לדרישת סעיף 4 לחוק יסוד: חופש העיסוק. משבוטל הנוהל למתן תעודות "הכרה במעמד", נקבע בבג"ץ 1423/05 קדרון-קליין נ' שר הבריאות (20.06.05) (להלן: עניין קלדרון קליין) כי אין בידי משרד הבריאות והחינוך לדרוש תעודות "הכרה במעמד" ממורות מקצועיות בתחום היצירה וההבעה שהוכשרו כמקובל בשנים עברו. משרד הבריאות חדל מלהעניק תעודות הכרה במעמד.

           עקב ביטול הנוהל, החלה הכנסת בהליכי חקיקת חוק להסדרת מקצועות הבריאות. ביום 23.07.08 התקבל חוק הסדרת העיסוק במקצועות הבריאות, התשס"ח-2008, אשר עסק בארבעה מקצועות: ריפוי בעיסוק, פיזיותרפיה, טיפול בהפרעות תקשורת ותזונה. החוק אינו מסדיר את העיסוק במקצוע הטיפול בהבעה ויצירה. בהמשך הוצע להרחיב את תחולת החוק למקצועות נוספים באמצעות הצעת חוק הסדרת העיסוק במקצועות הבריאות (תיקון) (הרחבת תחולת החוק למקצועות בריאות נוספים), התשס"ט-2008. הצעת החוק להרחבה כללה בתחילה את הסדרת מקצוע הטיפול באמצעות אמנויות כגון תיאטרון ומשחק, תנועה ומחול. אך היות שטרם התגבשו דרישות אחידות ביחס לעוסקים במקצוע זה, הסדרתו הופרדה מהצעת החוק ובמקביל הוחלט על הקמת וועדה עקרונית מטעם המועצה להשכלה גבוהה (להלן: המל"ג) לגיבוש אמות מידה אחידות לזכאות לתואר בעל המקצוע של מטפל ביצירה והבעה. הוועדה העקרונית לגיבוש אמות המידה הגישה דו"ח אותו אימצה המל"ג בהחלטתה מיום 13.07.10. המלצות הוועדה כללו: יידרש תואר שני אקדמי בתחום הטיפול באמצעות אומנויות כתנאי סף לעסוק בתחום, תכני לימוד אובליגטוריים, היקף שעות מינימאלי של הכשרה מעשית, בחינה מקצועית מטעם משרד הבריאות לקבלת תעודת עיסוק (דו"ח הועדה העקרונית לגיבוש אמות מידה אחידות לתואר שני בטיפול באמצעות אמנויות (הבעה ויצירה)). המלצה זו גובשה לכדי הצעת חוק הסדרת העיסוק במקצועות הבריאות (תיקון מס' 3) (טיפול באומנות), התשע"א-2010, הממתינה כיום להחלטת הכנסת. הדיון האחרון בוועדת העבודה, הרווחה והבריאות בכנסת התקיים בתאריך 05.06.12.

           לתוך החלל החקיקתי ביחס למקצוע הטיפול ביצירה והבעה נכנסים חוזרי מנכ"ל משרד הבריאות והחינוך - מושאי העתירה לפנינו.

חוזרי המנכ"ל

3.        בתקופה שבין ביטול הנוהל הדורש תעודת "הכרה במעמד" ממטפלים ביצירה והבעה ועד להסדרה סופית של המקצוע, פורסמו חוזרי מנכ"ל משרד הבריאות והחינוך המפרטים את הסטנדרטים להעסקת מטפלים בהבעה ויצירה במוסדותיהם. עסקינן בארבעה חוזרי מנכ"ל: חוזרים 39/05, 10/09 ו-19/10 של משרד הבריאות, וחוזר מנכ"ל משרד החינוך ס"ו/4. סטנדרטים אלה חלים על מטפלים ששואפים להיות מועסקים ביחידות המשרדים השונות.

           ביום 1.11.05 פורסם חוזר מנכ"ל משרד הבריאות 39/05 שהצהיר כי מעסיקים ציבוריים רשאים להעסיק גם מי שאינובעל "תעודת הכרה" במקצועות בריאות שטרם הוסדרו בחוק. עוד נקבע בו כי משרד הבריאות ימשיך לבדוק את דרישות ההשכלה וההכשרה המקצועית כפי שפורטו בנספח לחוזר. סעיף 11 לחוזר 39/05 קובע את הדרישות המקצועיות ממטפלים ביצירה והבעה לצרכי העסקה ביחידות משרד הבריאות. תת סעיף ב' דורש לימודי תעודה או תואר שני ביצירה והבעה "בתוכנית מוכרת להכשרת מטפלים ביצירה והבעה במוסד מוכרבישראל". רשימת המוסדות המוכרים להוראת המקצוע בישראל מפורטים בתת-סעיף ו' ומונים 7 מוסדות. מכון כיוונים אינו אחד מהם. חוזר מנכ"ל מעודכן 10/09 מיום 23.02.09 הוסיף מוסד לימוד אחד לרשימת המוסדות המוכרים.

           לדברי המשיבים, בגלל הדחייה המתמשכת בהסדרת העיסוק במקצוע בחקיקה ראשית, מכוני הכשרה נוספים שלא נמנו על רשימת המוסדות המוכרים ביקשו להוסיפם לרשימה הקבועה בחוזר מנכ"ל 10/09 המוזכר. על רקע זה פורסם בתאריך 21.09.10 חוזר מנכ"ל משרד הבריאות 19/10 שעומד בתוקף כיום. בחוזר זה הוחלט לבטל את הרשימה הסגורה של המוסדות המוכרים שפורטו בחוזר 10/09:

1.    "לאור האמור לעיל, הריני להביא לידיעתכם כי עד להסדרת המקצוע בחקיקה אז יידרשו לימודי תואר שני בתחום הטיפול האומנותי הרלוונטי כתנאי לקבלת תעודה במקצוע, תבוטל רשימת המוסדות המוכרים להוראת המקצוע בישראל אשר התפרסמה בחוזר מנכ"ל 10/09 לצורך העסקת מטפלים ביצירה והבעה במשרד הבריאות.

2.    משרד הבריאות כמעסיק ימשיך לבדוק את שאר התנאים המפורטים בחוזר מנכ"ל 10/09 וכפי שיובא בנספח א' לחוזר זה."

           הדרישות הרלוונטיות לענייננו שנקבעו בנספח א' לחוזר 19/10 מובאות להלן:

"על בעלי המקצועות הרפואיים המבקשים להיות מועסקים במקצוע במוסדות מערכת הבריאות להציג:..

מטפל ביצירה והבעה:

א. תואר ראשון ממוסד אקדמי מוכר ע"י המל"ג באחד מהמקצועות הבאים:... או - תואר ראשון כלשהו לפחות, ממוסד אקדמי מוכר...

ב. סיום לימודים למטפל ביצירה והבעה לתעודה או לתואר שני, בתוכנית מוכרת להכשרת מטפלים ביצירה והבעה במוסד מוכר ע"י המל"ג בישראל." [הדגשה לא במקור]

           יושם אל לב סעיף ב' בנספח א' לחוזר 19/10 שמהווה תנאי חדש אשר העותרים יוצאים כנגדו. תנאי זה, שנכנס חלף רשימת המוסדות המוכרים, קובע שניתן להעסיק בוגרים של כל תכנית הכשרה לטיפול ביצירה והבעה שמתקיימת במוסד אקדמי מוכר על-ידי המל"ג, הגם שהוא לא נמנה ברשימת המוסדות בחוזרים הקודמים (להלן: קריטריון המוסד המוכר). מכון כיוונים אינו מתקיים במוסד אקדמי מוכר על-ידי המל"ג ולכן בוגריו אינם יכולים להתקבל לעבודה במשרד הבריאות כמטפלים ביצירה והבעה אף לפי ההרחבה שתוקנה בחוזר המנכ"ל האחרון.